专家点评|论侵犯商业秘密罪的犯罪数额认定

  本文作者：邹雯  安杰律师事务所

一、问题的提出

我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”…给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”…2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十三条进一步规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

从法律规定来看，侵犯商业秘密罪是结果犯，是否给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪与民事侵权的标准。根据造成损害结果的严重程度，则可进一步区分不同的量刑档。但是，确定“重大损失”、“特别严重后果”的主要标准仍是犯罪数额。由于刑法条文采用“重大损失”的开放型数额立法方式，加之商业秘密的损失计算本身就十分复杂，因此导致司法实践难以形成对侵犯商业秘密犯罪数额认定的统一标准，从而在很大程度上影响了侵犯商业秘密罪的定罪量刑规范化[1]。比如，确定权利人损失的计算方式就包含了成本价值、市场价值（转让费）、利润损失、许可费等多种方法，侵权人的违法所得往往又存在很难将其从侵权人的全部商业获利中剥离的问题。审判实践中还出现过同一案件依据不同的计算方式得出两个或以上的犯罪数额，如何进行选择的问题。本文旨在通过分析司法实践中常见的侵犯商业秘密罪犯罪数额的计算方式，厘清各计算方式适用的环境和条件，构建合理的侵犯商业秘密罪犯罪数额认定标准。

二、司法实践中侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定方式

笔者统计了深圳中院2012年以来审结的侵犯商业秘密罪的案件作为分析的标本。深圳中院总共审结了十三宗案由为侵犯商业秘密罪的案件，其中分别有两组共四宗为同案犯先后移送起诉的情形，将同案犯先后移送的两宗案件视为一宗，即总共有十一宗案件，其犯罪数额计算方式汇总如下：

从上述列表可看出大量侵犯商业秘密罪案件仍采用研发成本计算犯罪数额，这与司法实践中研发成本较为容易固定和评估的现状有关。但是根据相关司法解释和最高院近年的判例，我们不难看出，采用研发成本计算犯罪数额是有严格的限制的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。最高院在新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案申请再审民事裁定书[（2015）民申字第2035号]中则认为，“鑫富公司并未提供证据证明涉案商业秘密因新发公司及姜红海、马吉峰的侵权行为而为公众所知悉，因此不能以商业秘密研发投入来确定损害赔偿数额”。虽然该司法解释和案件涉及的是民事领域侵犯商业秘密行为的损害赔偿问题，但基于民事损害赔偿的填平原则，即损害赔偿的目的是使权利人在经济上的损失消失，该司法解释和案例也可反映出最高院所对于权利人损失的认定倾向，即只有在涉案商业秘密因侵权行为为公众所知悉的前提下，方可以商业秘密的研发成本来计算权利人的损失。 

两宗以利润损失计算犯罪数额的案件，利润损失的计算方式还存在差异。（2012）深中法知刑终字第9号被告人董某刚、邱某涛犯侵犯商业秘密罪一案是以权利人市场份额减少的金额作为权利人的损失。而在（2013）深宝法知刑初字第18号刘某波犯侵犯商业秘密罪[2]一案中，鉴定机构就涉案商业秘密的研发费用、市场推广费用以及因侵权造成利润减少额分别作出了评估，法院采纳了权利人因侵权造成的利润减少额作为犯罪数额。以利润损失计算犯罪数额面临的问题是：其一，该利润应该是剥离了生产成本、销售成本的利润，在考量市场份额时，也应将其中的成本因素排除，那么该如何进行精确的剥离？其二，利润的减少还可能存在行业下行、市场原材料上涨、经营管理不善等成因，与侵权人的侵权行为较难形成一一对应关系。

在（2013）深中法知刑终字第44号叶某周犯侵犯商业秘密罪一案中，评估机构对于涉案商业秘密的技术许可使用费（非独家）进行了评估，并将该评估价值作为犯罪数额。笔者认为，在商业秘密未向不特定公众披露的情况下，采用独占或者排他许可的许可费来计算犯罪数额都是不适当的，普通许可的许可费则可以作为权利人损失计算犯罪数额。

在（2013）深福法知刑初字第39号卜某文犯侵犯商业秘密罪[3]一案中，被告人将其非法获取的商业秘密用于第三方的建设工程项目，法院以其咨询、指导服务的实际获利作为犯罪数额。在本案，侵权人通过权利人的商业秘密获得的违法所得较为容易计算，但是司法实践中大量案件的违法所得很难精确计算，尤其在侵权人直接将涉案商业秘密用于产品或项目生产的情况下，一方面需要剥离生产、经营成本，另一方面涉案商业秘密可能只是在产品或项目所涉及的技术元素中的一部分。而大多数侵权人的企业生产流程并不正规，更加大了计算的难度。

三、侵犯商业秘密罪犯罪数额认定标准的构建

（一）权利人损失的计算方式

计算权利人的损失首先应明确一个前提，即商业秘密有无向不特定的对象披露。所谓“不特定”是指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险和侵害结果可能随时扩大或者增加。[4]这种不特定应为相同或类似行业领域内的不特定多数人，向不特定多数人非法披露商业秘密的行为会导致权利人完全丧失了因该商业秘密而产生的竞争优势，商业秘密的价值损失殆尽。在此种情况，可以采用商业秘密的研发成本、转让费或者独占许可的许可费金额来计算权利人损失。

如果商业秘密没有向不特定的对象披露，则可考虑采纳普通许可的许可费或者计算权利人的利润减少额作为权利人的损失。采纳普通许可的许可费作为权利人损失，较为理想的状态是该普通许可已实际在两个以上（包含两个）的被许可之间实际发生的。如果商业秘密权利人仅以普通许可的名义许可其关联企业使用该商业秘密，该许可费并不能真实的反映出权利人的损失。而权利人利润的减少，笔者认为，只有在除商业秘密被泄露之外的其他因素恒定不变的情况下，才可以准确无误的反映出权利人的损失，因此，在委托评估机构进行评估时，应当明确评估机构必须考量除商业秘密被泄露之外的影响企业利润的因素，诸如经济走向、政策变动、原材料成本变化等。在其他因素恒定不变的前提下，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款[5]的规定，可以采用权利人因侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润的方式计算权利人利润的减少额。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人每件产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

需要补充的是，如果权利人存在排他许可的情况，那么该许可费是否可作为权利人损失的考量呢？笔者认为，排他许可的许可费一般来说不应适用于商业秘密未向不特定对象披露时权利人损失的计算，如果该商业秘密已向不特定对象披露，则该许可费可以交由评估机构采用合理的折算方式，评估出该商业秘密在独占许可的情况下的许可费，进而计算出权利人的损失。

（二）违法所得的计算方式

侵权人将非法获取的商业秘密贩卖或者许可给他人使用时，侵权人的违法所得相对明确且容易计算，即侵权人贩卖或许可他人使用的获利。在侵权人将非法获取的商业秘密用于自有产品的生产，且该产品完全依赖该商业秘密时，可采用侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润作为侵权人的违法所得。侵权产品利润难以查清的，可以将侵权产品在市场上销售的总数乘以同类产品市场平均利润视为侵权人的违法所得。[6]需要强调的是，以同类产品市场平均利润替代侵权产品利润较之权利人产品的合理利润更为适宜。因为权利人因其技术优势，较之侵权人往往占有更大的市场份额和更容易获取较高的利润，同类产品市场平均利润会更接近于侵权产品利润。

但是当侵权人将非法获取的商业秘密加之自己合法获取的技术共同用于自有产品的生产或者自己企业经营的情况下，违法所得的计算就更为复杂了。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（苏高法【2013】275号）也关注了该问题，纪要认为“涉案产品除包含权利人技术秘密外，还涉及其他关键性技术，计算损失数额时，应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失。”笔者认同此种观点。从实际操作来看，交由评估机构评估侵权人因涉案商业秘密获取的违法所得，评估机构应当评估涉案商业秘密在整个侵权产品中所占的比重或者涉案商业秘密对于企业经营的贡献率进行折算。如果没有合理的方法将涉案商业秘密的违法所得从侵权人全部的利润中剥离，则该侵权人的利润不能作为侵犯商业秘密罪的犯罪数额。

（三）多种计算方式并存时如何选择

如前述分析，侵犯商业秘密罪的犯罪数额可以权利人损失和侵权人获利来计算，而权利人损失的计算又可采用研发成本、利润损失、许可费等多种方式。司法实践中也存在侦查机关同时提供了两种或两种以上的犯罪数额计算方式的情况，那么选择犯罪数额计算方式时应遵循何种原则？

首先，选择精确度高的计算方式。由于无论是采用权利人损失的计算方式还是侵权人违法所得的计算方式，都可能存在计算数额不够精准，未能如实反映侵权行为的社会危害性的情形，因此在存在多种犯罪数额计算方式的情形中，应选择最为精确的计算方式。比如，同一案件中出现权利人利润减少和侵权人违法所得两个计算方式，但是权利人利润减少额的评估没有完全排除除商业秘密被侵犯之外的其他因素，侵权人违法所得额则是基于侵权人将商业秘密转卖给案外人的价款精确计算得出，则应选择后者作为犯罪数额。也有观点认为，作为刑事审判定罪量刑基础的犯罪数额必须是精确的，否则不能被采纳。这也是刑事审判与民事审判的重要区别点。但是，商业秘密类案件的特殊性在于很多情况下极为精准的计算方式并不存在，更多是通过“折算”、“评估”的方式获得的相对精确的计算结果。因此，在排除明确不能作为犯罪数额的情形之后[7]，在不同的计算方式中选择最为精准的计算方式，应是确定本罪犯罪数额的重要原则。

其次，在精确度相当的情况下，权利人损失的计算方式优先适用于侵权人违法所得。刑法第二百一十九条明确规定以“造成重大损失”、“造成特别严重后果”作为定罪量刑的标准，司法解释也将该定罪量刑标准分别细化为“给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的”、“给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上”。由于司法实践中权利人的损失难以查证，该司法解释出台五年之后，在侵犯商业秘密罪的追诉标准中加入了两个新的标准“因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的”、“致使商业秘密权利人破产的”。不难看出，侵权人违法所得这一计算标准实际上是对于刑法第二百一十九条的扩张解释，而且《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》本质上是对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的刑事案件立案追诉标准作出的规定，规定的适用范围也明确为“各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级检察机关应当依照此规定审查批捕、审查起诉”，并未涵盖司法裁判。同时，该违法所得标准与刑法第二十九条的衔接也存在问题，《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》仅规定了违法所得数额的入罪标准，并未规定“造成特别严重后果”时所对应的违法所得数额标准。采用违法所得的计算方式认定本罪的犯罪数额，面对加重结果时会缺乏量刑依据。考虑到司法程序的连贯性，笔者认同将侵权人违法所得纳入到犯罪数额的计算标准之中，但同等条件下权利人损失的计算标准应优先于侵权人违法所得。

需要补充的是，该追诉标准所增加的另一个认定标准“致使商业秘密权利人破产的”，虽然没有突破刑法第二百一十九条的外延，但实际上已被司法实践所摒弃。原因在于，不同规模、经营方式的企业，其破产所带来的社会危害性显然差异巨大。该标准无法将不同危害性的行为区别对待，单一适用该标准来入罪，可能造成实质上的不公平。

第三，存疑有利于被告人的原则。存疑有利于被告人的原则基本内涵是“犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定”[8]。存疑有利于被告人原则的适用可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；当事实在数罪与一罪之间时，裁定为一罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；如此等等。[9]但是，该原则并不适用于对法律疑问之澄清。当法律存在疑问时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。[10]侵犯商业秘密罪的犯罪数额本身属于犯罪事实，但是其计算方式的选择既包含了事实与证据问题又会延及到法律适用的层面。考量计算方式的精确度实质是证据规则的问题，考量权利人损失与侵权人违法所得的两种计算方式的适用顺序实质是法律适用的问题，因而均无需引入存疑有利于被告人原则。当完全回归犯罪事实本身时，即对于精确度相当、同属于权利人损失范畴内计算出的两种或两种以上的犯罪数额，则应遵循存疑有利于被告人的原则，以其中数额较低的作为侵犯商业秘密罪的犯罪数额。

注释：

[1] 张新雪《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式的批评性考察与再提出》，华东政法大学硕士论文，2013年。

[2] 该案被告人提起上诉后又撤诉，故本文分析的是该案一审文书。

[3] 同上。

[4] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2011年版。

[5] 该条款规定“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”

[6] 参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（苏高法【2013】275号）

[7] 如前述未披露时以研发成本作为犯罪数额、未能剥离侵权人获利等，以及明显不符合刑事证据规则的其他情形。

[8] 林山田《刑法通论》，台大法律系发行．1998年版第44页。

[9] 张明楷《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》，2001年1月第1期。

[10] 也有观点认为刑法规定本身及其适用的疑问也不是仅凭解释就可以完全消除的，因而可能并存着不利于被告与有利于被告的两种选择的竞争，从而给有利于被告原则留下了贯彻的空间。参见邱兴隆《有利于被告论探究——以实体刑法为视角》，载《中国法学》2004年第6期。

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